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Gesundheit

Überblick

GesundheitDieser Schwerpunktbereich umfasst neben den Berufsgruppen der Apotheker, Ärzte und Tierärzte auch die Krankenkassen sowie die Pharmaindustrie:

Apotheker

Das Werbeverhalten von Apothekern wird durch zahlreiche Normen bestimmt. Nicht nur durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb >> (UWG) und das Heilmittelwerbegesetz >> (HWG), sondern auch durch das Apothekengesetz >> und die Apothekenbetriebsordnung >> sowie durch das Arzneimittelgesetz >>. Bonus-Programme, Preiswerbung und ähnliche Marketingaktionen müssen sich daher (auch) an diesen Spezialvorschriften messen lassen.

Die Wettbewerbszentrale hat unter anderem die rechtlichen Rahmenbedingungen für den Einsatz von Bonus-Programmen geklärt. So war es zum Beispiel fraglich, ob auch bei der Abgabe von preisgebundenen Arzneimitteln Boni, etwa in Form von Talern, gewährt werden dürfen, oder ob durch die Abgabe dieser Boni die durch das Arzneimittelgesetz vorgegebene Preisbindung unterlaufen wird. Die Rechtsprechung beurteilte derartige Aktionen sehr unterschiedlich. Im Jahr 2010 traf der Bundesgerichtshof dann eine Grundsatzentscheidung. Er kam zu dem Fazit, dass trotz der Preisbindung für Arzneimittel ein Rabatt von 1,00 Euro zulässig, ein Gutschein im Wert von 5,00 Euro dagegen unzulässig sei (Az. der Entscheidungen vom 09.09.2010: I ZR 193/07 >> (F 4 0092/06); I ZR 125/08 >> (F 4 0277/06) und I ZR 26/09 >> (F 4 0444/06); I ZR 37/08 >>; I ZR 72/08 >>; I ZR 98/08 >>).

Aufgrund der zwischenzeitlich geänderten Rechtslage kommt es nunmehr aber auf die Frage der Spürbarkeit und die Höhe der Zuwendung nicht mehr an. Der Gesetzgeber hat nämlich durch die Neufassung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG klargestellt, dass Zuwendungen oder Werbegaben für Arzneimittel unzulässig sind, soweit sie entgegen den Preisvorschriften, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten, gewährt werden. Folgerichtig hat der BGH in einem Verfahren der Wettbewerbszentrale einen Brötchen-Gutschein bei Rezepteinlösung für unzulässig gehalten (vgl. News v. 06.06.2019 // Apotheken-Boni bei Rezepteinlösung: BGH verbietet auch geringwertige Werbegaben durch Apotheken).

Die Grundsatzfrage, ob die deutsche Arzneimittelpreisbindung auch für in den Niederlanden ansässige Apotheken gilt, hat der EuGH im Oktober 2016 abschließend entschieden (Urteil vom 19.10.2016, Rs. C 148/15). Die deutschen Preisbindungsregeln stellen nach Auffassung des EuGHs für ausländische Apotheken ein Handelshemmnis dar, das auch im Hinblick auf eine flächenmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln nicht gerechtfertigt ist. Ausgangspunkt des Verfahrens war ein von der Wettbewerbszentrale im Jahre 2009 beanstandetes Schreiben einer Patientenselbsthilfeorganisation, in dem diese ihren Mitgliedern eine Kooperation mit einer niederländischen Versandapotheke vorstellte. Im Rahmen dieser Kooperation wurden bei Einlösung von Rezepten von der niederländischen Apotheke gewährte Rabatte beworben. Das Landgericht Düsseldorf gab der Klage der Wettbewerbszentrale statt. Das in der Berufungsinstanz angerufene OLG Düsseldorf legte dem EuGH die Frage vor, ob die deutschen Normen vereinbar mit Europarecht seien (vgl. Pressemitteilung der Wettbewerbszentrale vom 19.10.2016, News vom 22.03.2016 und News vom 02.06.2016). Infolge des Verfahrens kommt es nunmehr zu einer Ungleichbehandlung inländischer Apotheken, die weiterhin an die Preisbindung für rezeptpflichtige Arzneimittel gebunden sind, während ausländische Apotheken Kunden in Deutschland Rabatte gewähren dürfen. In der nachfolgenden politischen Debatte um eine Lösung wurden verschiedene Möglichkeiten erörtert, angefangen von einem Verbot des Versandhandels mit rezeptpflichtigen Arzneimitteln über die Einführung eines Höchstpreises bis hin zu einer Beratungsgebühr für stationäre Apotheker.

Das Verbot von Rabattanreizen soll durch eine Änderung des Sozialgesetzbuches 5 (§ 129 SGB 5) bezüglich der Rahmenverträge über die Arzneimittelversorgung sichergestellt werden. Diese sind Voraussetzung dafür, dass Apotheken, auch solche aus anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union, Arzneimittel zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgeben und mit den Krankenkassen abrechnen dürfen. Es bleibt abzuwarten, ob die Regelung im SGB V die Ungleichbehandlung zwischen inländischen und ausländischen (Versand ) Apotheken beseitigt.

Stand: 15.09.2021
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Ärzte, Zahnärzte

Bundesverfassungsgericht und Bundesgerichtshof haben in den letzten zwei Jahrzehnten das ärztliche Berufsrecht erheblich liberalisiert. Ärztinnen und Ärzte dürfen für ihre Leistungen werben. Wie alle anderen Werbenden unterliegen sie aber den allgemeinen Regeln des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und des Heilmittelwerbegesetzes (HWG). Das HWG enthält zahlreiche Restriktionen. So weist es mit § 11 HWG einen ganzen Katalog verbotener suggestiver Werbemethoden auf, die im Einzelhandel üblich sein mögen, im Gesundheitsbereich aber wegen der Gefahren für die menschliche Gesundheit unerwünscht sind. § 3 HWG regelt die irreführende Werbung, § 7 HWG die grundsätzliche Unzulässigkeit von Geschenken.Darüber hinaus gelten für Ärztinnen und Ärzte die jeweiligen Berufsordnungen sowie die Gebührenordnungen.

Auch im Gesundheitsbereich bilden die Fälle irreführender Werbung einen Schwerpunkt. Die Wettbewerbszentrale stellt seit einigen Jahren fest, dass der Begriff der Praxis offensichtlich wenig werbewirksam ist. Stattdessen muss es das Center oder Zentrum oder in manchen Fällen auch die Klinik oder – moderner – die Clinic sein. Die Wettbewerbszentrale hat in zwei Musterverfahren klären lassen, dass eine Klinik, auch eine Praxisklinik, zumindest die Möglichkeit eines kurzen stationären Aufenthaltes bieten muss, da Verbraucher den Begriff als Synonym für ein Krankenhaus verstehen. (Pressemitteilung vom 26.10.2018). Auch eine „Stimmklinik“ muss über eine Übernachtungsmöglichkeit verfügen (12.11.2020). Ebenso geben unzutreffend dargestellte Qualifikationen Anlass zum Einschreiten. So hat z. B. das OLG Oldenburg einem Zahnarzt untersagt, sich als „Zahnarzt für Kieferorthopädie“ zu bezeichnen, sofern er nicht die nach dem Weiterbildungsrecht einer Zahnärztekammer erworbene Bezeichnung „Fachzahnarzt für Kieferorthopädie“ führen darf (OLG Oldenburg, Urteil vom 30.04.2021, Az. 6 U 263/20; News vom 04.05.2021). Ein Arzt verwendete die zutreffende Facharztbezeichnung, führte daneben aber weitere Gebiete auf, für die es keine Facharztbezeichnung gibt. (News vom 02.08.2021).

Anders als im Einzelhandel üblich unterliegen Geschenke im Gesundheitsbereich einer strengen Reglementierung. Rechtlicher Anknüpfungspunkt ist § 7 HWG. Eine Zuwendung ist – kurz zusammengefasst – alles, was in den Augen des Empfängers einen wirtschaftlichen Wert hat; auf den tatsächlichen Wert kommt es deshalb nicht an. Das können Werbegaben seitens der Pharmaindustrie an Arzt oder Ärztin sein, der/die etwa zu einer Bestellung ab einer bestimmten Menge eine Kaffeemaschine für die Praxis erhält. Das können aber auch Leistungen an den Patienten/Patientin sein, die kostenlos angeboten werden, sowie nicht-ärztliche Leistungen wie der kostenlose Shuttle-Service in die eigene Praxis.

In den letzten Jahren ist vermehrt die Tendenz bei Ärzten festzustellen, sich der Mittel des Einzelhandels wie Rabatte, Zugaben, Sonderangebote etc. zu bedienen. So werden z. B. auf Internetplattformen im Rahmen von Gutscheinaktionen so genannte Schönheitsoperationen, aber auch Vorsorgeleistungen wie eine professionelle Zahnreinigung, mit Rabatten von zum Teil bis zu 70 % angeboten. Anders als der Einzelhandel können Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte ihre Gebühren aber nicht frei festlegen. Die jeweiligen Gebührenordnungen sehen einen Gebührenrahmen vor, innerhalb dessen der Arzt, Zahnarzt oder Tierarzt nach Ende der Behandlung und nach sachlich-medizinischen Kriterien wie Zeitaufwand, Schwierigkeit der Behandlung etc. sein Honorar festlegt. Mit diesen Vorschriften soll zum einen der Patient vor überhöhten Gebühren geschützt werden. Zum anderen soll ein Mindesthonorar das Grundeinkommen des Arztes und somit die gleichbleibende Qualität der ärztlichen Leistung sichern. Rabatte oder Pauschalpreise sehen die Gebührenordnungen gerade nicht vor. Entscheidungen verschiedener Gerichte bestätigen die Auffassung der Wettbewerbszentrale ( OLG Köln, Urteil vom 14.12.2012, Az. 6 U 108/12; OLG München, Urteil vom 07.03.2013, Az. 29 U 3359/12; Kammergericht, Urteil vom 09.08.2013, Az. 5 U 88/12; OLG Köln, Urteil vom 20.05.2016, Az. 6 U 155/15; News vom 27.01.2020).

Zunehmend – schon vor Corona – wird der persönliche Arztbesuch durch eine digitale Fernbehandlung ersetzt. Derartige, zum Teil hilfreiche Modelle von Arzt-Patienten-Kontakten unterliegen aber besonderen rechtlichen Regelungen. Unklar ist, in welchem Umfang Werbung für Fernbehandlung erlaubt ist. § 9 HWG verbietet grundsätzlich die Werbung für Fernbehandlungen. Mit dem Digitale-Versorgung-Gesetz (BGBl. I S. 2562) wurde mit Wirkung zum 19.12.2019 ein neuer Satz 2 HWG eingefügt:

„Satz 1 ist nicht anzuwenden auf die Werbung für Fernbehandlungen, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist.“

Hintergrund der Neufassung ist die Lockerung des ärztlichen Fernbehandlungsverbotes seit dem 121. Deutschen Ärztetag 2018. § 7 Absatz 4 der Musterberufsordnung (mittlerweile von fast allen Ärztekammern übernommen) sieht seitdem vor, dass eine ausschließliche Behandlung über Kommunikationsmedien im Einzelfall erlaubt ist, wenn diese u.a. ärztlich vertretbar ist und die ärztliche Sorgfalt gewahrt wird. Laut Begründung zur Neuregelung des § 9 HWG sollen nur solche Fernbehandlungen bei Menschen beworben werden dürfen, bei denen die Einhaltung anerkannter fachlicher Standards gesichert ist.

Das OLG München hat in einem Verfahren der Wettbewerbszentrale entschieden, dass Primärversorgungsmodelle ohne jeglichen persönlichen Kontakt des Patienten mit dem Arzt nicht von der Ausnahmevorschrift gedeckt sind. Eine Werbung für Fernbehandlung für eine Vielzahl nicht näher konkretisierter Behandlungsfälle könne nicht anerkannten fachlichen Standards entsprechen (OLG München, Urteil vom 09.07.2020, Az. 6 U 5180/19; Az. des BGH I ZR 146/20). Die Wettbewerbszentrale erwartet in dieser Frage in Kürze eine Entscheidung des BGH (News vom 07.08.2020). In einem weiteren Verfahren lässt die Wettbewerbszentrale die Frage der Zulässigkeit digitaler Krankschreibungen klären. Das Landgericht Hamburg hat in erster Instanz der Unterlassungsklage der Wettbewerbszentrale stattgegeben (LG Hamburg, Urteil vom 21.07.2020, Az. 406 HK O 165/19, nicht rechtskräftig). Eine Ausstellung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen im Wege der Ferndiagnose verstoße gegen die ärztliche Sorgfalt. Das Aktenzeichen beim OLG Hamburg lautet 3 U 148/20.

Die Wettbewerbszentrale geht auch gegen Werbende vor, die keinem Heilberuf angehören, aber den Eindruck einer ärztlichen oder zumindest akademischen Ausbildung erwecken. So hat die Wettbewerbszentrale mehrfach die Bezeichnung „Medizinische Kosmetikerin“ beanstandet (News vom 13.11.2020) oder hat die Bezeichnung einer Kosmetikerin als „para. med. Therapeutin für Hautgesundheit“ untersagen lassen (News vom 05.06.2018). Das OLG Hamm hat einem Friseur untersagt, mit Aussagen wie „Haarsprechstunde bei Haarausfall und Kopfhaut-Problemen“ zu werben (News vom 29.06.2020). Die Gesetzeslage ist eindeutig: Heilkunde darf außer dem Arzt oder der Ärztin nach § 1 Heilpraktikergesetz nur der Heilpraktiker mit der entsprechenden Erlaubnis ausüben. Wer unerlaubt Heilkunde ausübt, verstößt nicht nur gegen das Heilpraktikergesetz, sondern handelt auch wettbewerbswidrig nach § 3a UWG. Wer die Vorgaben des Heilpraktikergesetzes beachtet, aber medizinische Tätigkeiten ankündigt (die er tatsächlich nicht ausüben darf,) wirbt irreführend nach § 5 UWG.

Stand: 15.09.2021
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Tierärzte

Für Tierärzte gelten sowohl die Regelungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) als auch die Normen des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) mit zahlreichen Restriktionen, etwa dem Verbot der irreführenden Werbung in § 3 HWG.

Tierärzte haben hinsichtlich der Preisgestaltung die Vorschriften der GOT (Gebührenordnung für Tierärzte) zu beachten. In diesem Bereich gibt es häufig Beschwerden, weil Tierärzte ihre Routineleistungen, etwa Kastrationen, zu „Dumping-Preisen“ anbieten, um Tierhalter an sich und die tierärztliche Praxis zu binden. Die Wettbewerbszentrale hat schon zahlreiche Fälle dieser Art außergerichtlich unterbinden können.

Tierärzte müssen sich immer häufiger gegen Berufsgruppen abgrenzen, die ebenfalls auf dem Gebiet der Tierheilkunde tätig sind, wie etwa Tierheilpraktiker oder Tierpsychologen. Zwar kann sich als Tierheilpraktiker oder Tierpsychologe jeder niederlassen, da diese Berufe nicht geschützt sind, die Wettbewerbszentrale hält es allerdings für irreführend, wenn der werbliche Auftritt den Eindruck einer akademischen Ausbildung vermittelt.

Eine anschauliche Erläuterung der wettbewerbsrechtlichen "Spielregeln" zur Werbung für die Tierarztpraxis ist abgedruckt in: Deutsches Tierärzteblatt 7/2007, Seite 828 ff. >>

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Pharma-Industrie

Die Werbung pharmazeutischer Unternehmen muss sich an den Vorgaben des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) messen lassen. Darüber hinaus gelten allerdings zahlreiche Spezialnormen, wie insbesondere das Heilmittelwerbegesetz, das zahlreiche Restriktionen enthält, und das Arzneimittelgesetz.

Häufiger Anlass von Beschwerden ist die Preisgestaltung, etwa die Rabattierung bei Arzneimitteln. Hier ist insbesondere § 7 HWG zu beachten, der in der wettbewerbsrechtlichen Praxis eine große Rolle spielt. Die Vorschrift beschränkt die Werbung mit Zuwendungen und sonstigen Werbegaben. Sie beinhaltet ein kompliziertes Regelungsgefüge bestehend aus einem Grundsatz, verschiedenen Ausnahmen und Rückausnahmen. Eine wichtige Vorschrift für Arzneimittel findet sich in § 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG. Hiernach sind Geld- oder Naturalrabatte vom Zuwendungsverbot grundsätzlich ausgenommen. Hiervon gibt es wiederum zwei Rückausnahmen für Arzneimittel, die ebenfalls in dieser Vorschrift geregelt sind. Gegenstand von Beschwerden und Prozessen sind oft Rabatte, die Pharmaunternehmen Apothekern anbieten. Derzeit lässt die Wettbewerbszentrale in einem Verfahren die Frage klären, in welcher Höhe der pharmazeutische Großhandel Apothekern Skonti auf verschreibungspflichtige Arzneimittel gewähren darf. Konkret geht es um das Angebot eines Großhändlers, der bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln einen Rabatt von z. B. 3 % plus 2,5 % Skonto bei Einhaltung der Skonto-Frist gewährte. Nach § 2 Arzneimittelpreisverordnung darf der Großhandel bei Abgabe an den Apotheker auf den Abgabepreis des Herstellers höchstens einen Zuschlag von 3,15 % sowie einen Festzuschlag von 70 % erhalten. Das Landgericht Aschaffenburg hatte die Klage der Wettbewerbszentrale abgewiesen (LG Aschaffenburg, Urteil vom 22.10.2015, Az. 1 HK O 24/15), das OLG Bamberg hatte den pharmazeutischen Großhändler zur Unterlassung verurteilt (OLG Bamberg, Urteil vom 29.06.2016, Az. 3 U 216/15). Im Juli 2016 wird die mündliche Verhandlung vor dem BGH stattfinden.

Zur Werbung mit Anwendungsgebieten für homöopathische Arzneimittel hat die Wettbewerbszentrale eine Grundsatzentscheidung erstritten (BGH, Urteil vom 28.09.2011, Az. I ZR 96/10 >>). Gegenstand des Verfahrens war die Broschüre eines pharmazeutischen Unternehmers, die an Ärzte oder Heilpraktiker verteilt wurde. In der Broschüre warb das Unternehmen für seine registrierten homöopathischen Arzneimittel. § 5 HWG verbietet allerdings eine Werbung mit Anwendungsgebieten für homöopathische Arzneimittel. Der Wortlaut der Norm unterscheidet nicht danach, ob sich die Werbung an den Verbraucher richtet oder an Fachkreise. Hintergrund dieser Sonderregelung ist die Tatsache, dass Fertigarzneimittel, die als homöopathische Arzneimittel in den Verkehr gebracht werden, keine Zulassung, sondern lediglich eine Registrierung benötigen. Dem Antrag auf Registrierung sind die erforderlichen Unterlagen mit Ausnahme der Angaben über die Wirkungen und der Anwendungsgebiete beizufügen, denn Wirksamkeitsnachweise für bestimmte Anwendungsgebiete sind bei homöopathischen Arzneimitteln kaum zu führen. Bereits das Oberlandesgericht Hamm hatte die Auffassung vertreten, dass das Werbeverbot des § 5 HWG nach seinem Wortlaut und seinem Sinn und Zweck auch dann gelte, wenn sich die Information nur an das Fachpublikum richte (OLG Hamm, Urteil vom 15.04.2010, Az. 4 U 218/09 >>). Der Bundesgerichtshof hat diese Entscheidung bestätigt. Auch eine Werbung mit einer „Arzneimittelhistorie“ ist nicht zulässig. Der BGH hat daher die Nichtzulassungsbeschwerde eines pharmazeutischen Unternehmers gegen ein Urteil des OLG Stuttgart zurückgewiesen (vgl. News der Wettbewerbszentrale vom 31.10.2014 >>).

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Krankenkassen

Seit Anfang 1996 können Mitglieder gesetzlicher Krankenkassen in wesentlich weiterem Umfang als bis zu jenem Zeitpunkt zu einer anderen Krankenkasse wechseln. Dieses erheblich erweiterte Wahlrecht der Verbraucher hat dazu geführt, dass die gesetzlichen Krankenkassen verstärkt von der Möglichkeit Gebrauch machen, ihre Mitglieder zu halten oder neue Mitglieder zu gewinnen. Während für Streitigkeiten von Krankenkassen untereinander der Sozialrechtsweg gegeben ist, ist maßgebliches Kriterium bei Streitigkeiten zwischen Krankenkassen und Wettbewerbsverbänden wie der Wettbewerbszentrale die Frage, ob der Rechtsstreit eine Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversicherung betrifft (BGH, Urteil vom 23.02.2006, Az. I ZR 164/03 >>, WRP 2006, 747; BGH, Beschluss vom 09.11.2006, Az. I ZB 28/06 >>; BGH, Beschluss vom 30.01.2008, Az. I ZB 8/07 >>). Die Wettbewerbszentrale kann nicht tätig werden, wenn es um die Erfüllung der den Krankenkassen nach dem SGB V obliegenden Aufgaben geht. Werden die Unterlassungsansprüche dagegen auf einen Verstoß gegen Vorschriften des UWG gestützt, die jeder private Mitbewerber beachten muss, ist der Zivilrechtsweg gegeben. Die Wettbewerbszentrale kann den Unterlassungsanspruch geltend machen.

Mit Urteil vom 03.10.2013 hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass die Mitgliederwerbung einer Krankenkasse grundsätzlich dem Wettbewerbsrecht unterliegt (Rs. C 59/12). Krankenkassen seien als Gewerbetreibende im Sinne der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken anzusehen. Folglich müssten sich deren Werbeaktivitäten auch am Wettbewerbsrecht messen lassen (vgl. News der Wettbewerbszentrale vom 03.10.2013 >>).

Auch bei Krankenkassen machen – wie in fast jeder Branche – die Fälle der irreführenden Werbung den Schwerpunkt aus. Die Irreführung betrifft z. B. den Umfang der Leistung oder es wird mit veralteten Testergebnissen geworben, die durch höhere (schlechtere) Testergebnisse überholt sind. Häufiger kommen Fälle vor, in denen über den Arbeitgeber versucht wird, Einfluss auf die Krankenkassenwahl der Angestellten zu nehmen und schließlich bekommt die Wettbewerbszentrale häufig Beschwerden, in denen sich Verbraucher darüber beklagen, dass ihnen die Kündigung erschwert wird, sei es durch verzögerte oder von Bedingungen – wie etwa einem Hausbesuch – abhängig gemachte Ausstellung der Kündigungsbestätigung (vgl. Pressemitteilung vom 20.06.2018 „Wettbewerbszentrale stellt Entwicklung des Wettbewerbs im Gesundheitswesen vor – Irreführung und mangelnde Transparenz häufig Grund von Beschwerden“ >>).

Die von der Wettbewerbszentrale im Gesundheitsbereich geführten (Muster‑) Prozesse sind nicht nur Diskussionspunkt bei verschiedenen Branchentreffs, sondern auch beim Gesundheitsrechtstag der Wettbewerbszentrale, der am 08. November 2019 zum 10. Mal stattfindet (Informationen zum 11. Gesundheitsrechtstag der Wettbewerbszentrale Frankfurt/Main am 12. November 2021 >>).

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Seminar

11. Gesundheits-
rechtstag der Wettbewerbszentrale


12. November 2021 Frankfurt/Main
Mehr Informationen

Kontakt

Wettbewerbszentrale Christiane Köber Landgrafenstr. 24 B 61348 Bad Homburg Telefon: 06172-121520
Telefax: 06172-84422 E-Mail