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Direktmarketing

Überblick

Was ist Direktmarketing?

Direktmarketing fasst diejenigen Werbeformen zusammen, die dadurch gekennzeichnet sind, dass sie den umworbenen, potentiellen Kunden direkt ansprechen. Zielobjekt der Werbung ist die individuelle Person, zu der der Werbende einen unmittelbaren Kontakt herstellt (BGH, Urteil v. 15.12.2015, Az. VI ZR 134/15, zitiert in: BeckRS 2016, 02711) Die Werbemaßnahmen des Direktmarketings unterscheiden sich daher von der Massenwerbung, die sich an das allgemeine Publikum wendet, wie Radio- und Fernsehwerbung, Anzeigenwerbung, Schaufensterwerbung oder Werbung an Plakatwänden.

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Welche Formen von Direktmarketing gibt es?

Maßnahmen des Direktmarketings treten auf vielfältige Weise in Erscheinung. Nach ihrer jeweiligen Art lassen sie sich in verschiedene Gruppen zusammenfassen, wobei es jedoch zu Überschneidungen kommen kann.

Direktmarketing mit Sprechkontakt

Zu einem Sprechkontakt zwischen dem Werbenden und dem umworbenen, potentiellen Kunden kommt es bei der Telefonwerbung, dem Ansprechen in der Öffentlichkeit und bei der Haustürwerbung.

Direktmarketing mittels Telemedien

Bei der Telefonwerbung, Telefaxwerbung, E-Mail-Werbung und SMS-Werbung wird die Werbebotschaft durch ein Telemedium an den individuellen Empfänger übermittelt.

Direktmarketing mittels persönlicher Adressierung

Der umworbene, potentielle Kunde kann in der Direktwerbung individuell persönlich angesprochen werden. Dies geschieht in persönlich adressierten Werbeschreiben, die in den Briefkasten des Adressaten eingeworfen werden. Das persönlich adressierte Werbeschreiben kann auch per Telefax oder E-Mail versandt werden. Eine individuelle Ansprache erfolgt auch bei der Zusendung unbestellter Waren. Zwangsläufig auf die Person des Umworbenen bezogen sind auch das Ansprechen in der Öffentlichkeit und die Werbung an der Haustür. Telefonwerbung kann ebenfalls auf die Person des Angerufenen individuell zugeschnitten sein.

Direktmarketing ohne persönliche Adressierung

Bei dieser Form des Direktmarketings wird die Werbebotschaft dem Empfänger unabhängig von seiner Person überbracht. Klassisches Beispiel ist der Einwurf von Werbematerial in den Hausbriefkasten. Die massenhafte Versendung von Werbung an Telefaxnummern, E-Mail- oder SMS-Adressen geschieht vielfach ebenfalls ohne Bezug auf die Person des Anschlussinhabers. Das trifft auch auf Telefonwerbung zu, wenn dem Anrufer lediglich die Telefonnummer des Werbeadressaten bekannt ist, nicht aber die Person des Anschlussinhabers.

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Was versteht man unter Spamming?

Der Begriff „Spamming“ beschreibt das massenhafte Versenden von Werbung mittels Telefax oder E-Mail. In der Regel geschieht dies durch computergesteuertes Anwählen einer Telefaxnummer oder Eingabe einer E-Mail-Adresse. Unter rechtlichen Gesichtspunkten stellt Spamming keine besondere Kategorie dar.

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Gibt es besondere Rechtsvorschriften für Direktmarketing?

Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) ist auch auf Maßnahmen des Direktmarketing anwendbar. Den Begriff „Direktmarketing“ verwendet das Gesetz allerdings nicht. Die unter diesem Schlagwort zusammengefassten Werbeformen sprechen die umworbenen, potentiellen Kunden jedoch individuell an und berühren deren Individualsphäre. Aus Sicht der Werbeadressaten sind derartige Werbemaßnahmen vielfach unerwünscht und werden als störend empfunden. Maßnahmen des Direktmarketings sind daher am Tatbestand der unzumutbaren Belästigungen in § 7 UWG zu messen.

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Was muss ich als Unternehmer bei Direktmarketing-Maßnahmen beachten?

Die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Maßnahmen des Direktmarketings unter dem Gesichtspunkt der Belästigung nach § 7 UWG bestimmt sich nach dem Kommunikationsweg, über den der Werbeadressat angesprochen werden soll. Folgende Bereiche sind zu unterscheiden.

Werbung mittels Telemedien (Telefon-, Telefax-, E-Mail-, SMS-, MMS-Werbung)


Vor Darstellung der rechtlichen Zusammenhänge ist zu klären, welche Verhaltensweisen unter dem Begriff „Werbung“ fallen.

Werbung

„Werbung“ sind diejenigen Maßnahmen, die den Absatz von Waren und Dienstleistungen fördern sollen. Das muss aber nicht ihr alleiniger Zweck sein. Um Werbung handelt es sich auch, wenn der anrufende Unternehmer z. B. einem Rechtsanwalt zunächst Informationen über ergonomisches Sitzen am Arbeitsplatz erteilen will, der Anruf aber auch dazu dient, eine Geschäftsbeziehung aufzubauen und letztlich Bürostühle zu verkaufen. Dauer und Erfolg der Aktion sind unerheblich (OLG Frankfurt, Beschluss v. 09.12.2015, Az. 6 U 196/15, zitiert in: WRP 2016, 745). Den Produktabsatz fördert auch eine Imagewerbung (OLG Frankfurt, Urteil v. 04.09.2020, Az. 10 U 18/20, zitiert in: GRUR-RR 2020, 557).

Werbung liegt auch in der Kontaktaufnahme per Telefon oder E-Mail zu dem Zweck, die Kundenzufriedenheit mit den Leistungen des Unternehmens abzufragen. Diese Maßnahme geschieht dazu, Kunden zu behalten und zukünftige Geschäftsabschlüsse zu fördern. Die Kundenzufriedenheitsabfrage dient mittelbar der Förderung des Produktabsatzes (BGH, Urteil v. 10.07.2018, Az. VI ZR 225/17, zitiert in: WRP 2018, 1335; OLG Köln, Urteil v. 19.04.2013, Az. 6 U 222/12, zitiert in: BeckRS 2013, 17322; OLG Düsseldorf, Urteil v. 19.09.2019, Az. 15 U 37/19, zitiert in: WRP 2019, 1584; OLG Frankfurt, Urteil v. 04.09.2020, Az. 10 U 18/20, zitiert in: GRUR-RR 2020, 557). Als Werbung ist eine Kundenzufriedenheitsbefragung selbst dann anzusehen, wenn sie in eine per E-Mail übersandte Rechnung eingebunden ist (BGH, Urteil v. 10.07.2018, Az. VI ZR 225/17, zitiert in: WRP 2018, 1335).

Einer Aufforderung zur Teilnahme an Produktumfragen ist das Attribut Werbung beizumessen (AG Bonn, Urteil v. 09.05.2018, Az. 111 C 136/17, zitiert in: BeckRS 2018, 10108). Das gilt ebenso für die in einer SMS enthaltene Aufforderung, an einem Online-Voting für ein gemeinnütziges Projekt teilzunehmen (OLG Frankfurt, Urteil v. 06.10.2016, Az. 6 U 54/16, zitiert in: WRP 2016, 1544). Um Werbung handelt es sich auch dann, wenn das Unternehmen eine automatisch generierte Bestätigungs-E-Mail mit Anpreisungen für Waren oder Dienstleistungen verbindet (BGH, Urteil v. 15.12.2015, Az. VI ZR 134/15, zitiert in: WRP 2016, 493).

Eine Werbung liegt in der E-Mail-Antwort auf eine Kundenbeschwerde, wenn sie gleichzeitig eine Imagewerbung enthält (OLG Frankfurt, Urteil v. 04.09.2020, Az. 10 U 18/20, zitiert in: GRUR-RR 2020, 557).

Ist der Text einer E-Mail frei von Werbeinhalten, enthält jedoch die Signaturzeile Hinweise auf Kundenzufriedenheitsanfragen, aktuelle Handys, Tarife und persönliche Produktempfehlungen, ist der E-Mail Werbecharakter beizumessen (AG Bonn, Urteil v. 09.05.2018, Az. 111 C 136/17, zitiert in: BeckRS 2018, 10108). Keine Werbung stellt es dagegen dar, wenn in einer E-Mail ohne werblichen Inhalt die Signatur am Fuß der E-Mail Logo, Name und Geschäftsbereich des Unternehmens aufführt und sich hinter dem Logo unsichtbar eine Verlinkung auf die Webseite des Unternehmens befindet (AG Frankfurt a.M., Urteil v. 02.10.2017, Az. 29 C 1860/17 (81), zitiert in: BeckRS 2017, 136684).

Auch Nachfragehandlungen nach Produkten können Werbung sein. Das ist der Fall, wenn das nachfragende Unternehmen damit zumindest mittelbar den Absatz seiner eigenen Waren oder Dienstleistungen fördern will (BGH, Urteil v. 17.07.2008, Az. I ZR 75/06, zitiert in: WRP 2008, 1328; BGH, Urteil v. 17.02.2008, Az. I ZR 197/05, zitiert in: WRP 2008, 1330).

Einwilligung

Die Übermittlung von Werbebotschaften per E-Mail, Telefax, SMS oder MMS sowie Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern ist nur zulässig, wenn der Werbeadressat dem werbenden Unternehmen vor der werblichen Ansprache dazu eine ausdrückliche Einwilligung erteilt hat. Erforderlich ist eine vorherige ausdrückliche Einwilligung (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 UWG). Darunter zu verstehen ist jede Willensbekundung, die ohne Zwang für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt. Der Werbeadressat muss wissen, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht („Kenntnis der Sachlage“). Ihm muss zudem klar sein, welche Waren oder Dienstleistungen welcher Unternehmen seine Einwilligungserklärung konkret umfasst („im konkreten Fall“) (BGH, Urteil v. 14.03.2017, Az. VI ZR 721/15, zitiert in: WRP 2017, 700; BGH, Urteil v. 01.02.2018, Az. III ZR 196/17, zitiert in: WRP 2018, 442).

Aus der Einwilligungserklärung muss klar hervorgehen, für welche Waren und Dienstleistungen der Unternehmer Werbung betreiben darf (BGH, Urteil v. 14.03.2017, Az. VI ZR 721/15, zitiert in: WRP 2017, 700; BGH, Urteil v. 01.02.2018, Az. III ZR 196/17, zitiert in: WRP 2018, 442). Für diesen notwendigen Produktbezug reichen allgemeine Umschreibungen wie „Finanzdienstleistungen aller Art“ nicht aus, wohl aber die Bezugnahme auf „Strom und Gas“ (OLG Frankfurt, Urteil v. 27.06.2019, Az. 6 U 6/19, zitiert in: WRP 2019, 1489). Den gesetzlichen Anforderungen entsprach die Einwilligung des Vertragskunden eines Telekommunikationsunternehmens für die persönliche Information und Beratung sowie zur individuellen Kundenberatung auf Grundlage der Vertragsdaten, denn dem einen Telekommunikationsdienstleistungsvertrag abschließenden Durchschnittsverbraucher wird hinreichend klar, auf welche Art von Angeboten und Services sich die Einwilligung bezieht (BGH, Urteil v. 01.02.2018, Az. III ZR 196/17, zitiert in: WRP 2018, 442). Nicht ausreichend ist es, dass auf die Produkte nur aufgrund einer Liste von Unternehmen geschlossen werden kann, zu deren Gunsten die Einwilligungserklärung wirken soll (BGH, Urteil v. 14.03.2017, Az. VI ZR 721/15, zitiert in: WRP 2017, 700).

Soll die Einwilligungserklärung mehrere Unternehmen zur Werbung berechtigen, müssen diese mit Name und Adresse aufgeführt werden (OLG Frankfurt, Urteil v. 14.01.2018, Az. 13 U 165/16, zitiert in: BeckRS 2018, 723). Der Hinweis auf acht Unternehmen blieb unbeanstandet (OLG Frankfurt, Urteil v. 27.06.2019, Az. 6 U 6/19, zitiert in: WRP 2019, 1489). Die Grenzen sind überschritten, wenn die Einwilligung zugunsten von 59 in einer Liste aufgeführter Unternehmen gelten soll und der potentielle Werbeadressat durch Entfernen eines voreingestellten Häkchens die Unternehmen austragen muss, wenn er von ihnen keine Werbung wünscht (OLG Frankfurt, Urteil v. 17.12.2015, Az. 6 U 30/15, zitiert in: WRP 2016, 364). Unwirksam war die Einwilligungserklärung des Kunden eines Energieversorgungsunternehmens mit dem Inhalt: „Ich bin einverstanden, dass mich e. auch telefonisch zu seinen Produkten und Dienstleistungen sowie weiteren Angeboten, die im Zusammenhang mit Energie (Strom, Gas) stehen, informieren und beraten kann.“ Den Passus „sowie weiteren Angeboten“ könne der Kunde in der Weise verstehen, dass die beworbenen Leistungen auch von einem Drittunternehmen stammen können (BGH, Urteil v. 18.07.2012, Az. VIII ZR 337/11, zitiert in: WRP 2012, 1545).

Ein und dieselbe Einwilligungserklärung kann sich auf mehrere Werbekanäle erstrecken, z.B. Telefon, Telefax, E-Mail und SMS. Die Werbekanäle müssten jedoch in der Erklärung genannt werden, damit der Werbekunde weiß, auf welchem Wege ihm das Unternehmen werblich ansprechen darf. Nicht notwendig ist es, für jeden einzelnen Werbekanal eine eigenständige Einwilligungserklärung einzuholen (BGH, Urteil v. 01.02.2018, Az. III ZR 196/17, zitiert in: WRP 2018, 442).

Eine Einwilligung hat grundsätzlich zeitlich unbeschränkte Wirkung. Aus dem Gesetz lässt sich nicht ableiten, dass sie zeitlich begrenzt sein muss. Keine Einwände hatte der Bundesgerichtshof (BGH) deshalb gegen die Einwilligungser-klärung, die es einem Telekommunikationsunternehmen erlaubte, ehemalige Kunden noch bis Ende des auf die Vertragsbeendigung folgenden Jahres, also über einen Zeitraum bis knapp zwei Jahre nach Vertragsbeendigung, zur individuellen Kundenberatung anzurufen (BGH, Urteil v. 01.02.2018, Az. III ZR 196/17, zitiert in: WRP 2018, 442). Unbenommen ist es dem Verbraucher jedoch, von sich aus seine Einwilligungserklärung von vornherein zeitlich zu beschränken. Die werbliche Ansprache ist nicht mehr gerechtfertigt, wenn der Verbraucher seine Einwilligung widerrufen hat (OLG München, Urteil v. 21.02.2019, Az. 29 U 666/18, zitiert in: WRP 2019, 921).

Das werbende Unternehmen trägt die Beweislast für eine wirksam erteilte und im Zeitpunkt der Werbung noch bestehende Einwilligung. Dafür ist es erforderlich, dass das Unternehmen die konkrete Einwilligungserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert. Im Fall einer elektronisch übermittelten Erklärung setzt das deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit eines Ausdrucks voraus (BGH, Urteil v. 10.02.2011, Az. I ZR 164/09, zitiert in: WRP 2011, 1153).

Einwilligung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB)

Eine Einwilligung kann in jeder geeigneten Weise erteilt werden. Daher ist es auch möglich, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) eine Einwilligung wirksam zu erklären.

Der Bundesgerichtshof (BGH) geht von einer Allgemeinen Geschäftsbedingung aus, wenn der Unternehmer den Text der Einwilligungserklärung vorformuliert hat. Als AGB bewertet er auch den Fall, dass bei einer Einwilligung über eine Webseite die zustimmende Erklärung voreingestellt ist und durch das Anklicken eines Kästchens aktiv abgelehnt werden muss („Opt out“-Erklärung), der Kunde die Wahl zwischen vorgegebenen Alternativen hat oder die Erklärung durch Anklicken eines dafür vorgesehenen Kästchens erfolgt („Opt in“-Erklärung). Der Grund für die Einstufung als AGB liegt darin, dass der werbende Unternehmer sowohl bei der Vorformulierung der Einwilligungserklärung als auch bei der Ausgestaltung des Erklärungsablaufs auf der Webseite die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit für sich in Anspruch nimmt. Der Kunde hat nur darauf Einfluss, ob er die Erklärung abgeben will, nicht jedoch auf ihren Inhalt (BGH, Urteil v. 06.02.2018, Az. III ZR 196/17, zitiert in: WRP 2018, 442). Da der Unternehmer den Einwilligungstext vorgibt und die Ausgestaltung der Online-Einwilligung festlegt, hat die Einwilligung in AGB große praktische Bedeutung.

Die im vorangegangenen Abschnitt genannten Anforderungen an eine wirksame Einwilligung gelten auch in dem Fall, dass sie im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedingungen erklärt werden soll. Auch aus der Einwilligungserklärung in AGB muss insbesondere klar und eindeutig hervorgehen, zugunsten welcher Unternehmen sie erteilt wird und welche Waren und Dienstleistungen sie auf ihrer Grundlage bewerben dürfen.

Besondere Anforderungen stellt die Rechtsprechung an die optische Darstellung der Einwilligungserklärung in AGB. Es bedarf einer gesonderten, nur auf die Einwilligung in die Werbung bezogenen Zustimmungserklärung. Die Einwilligungserklärung darf keine Textpassagen umfassen, die auch andere Erklärungen oder Hinweise enthalten als die konkrete Zustimmung zur Werbung. Man spricht von einer „spezifischen Einwilligungserklärung“ (BGH, Urteil v. 01.02.2018, Az. III ZR 196/17, zitiert in: WRP 2018, 442).

Keinen Bestand vor Gericht hatte die im Zusammenhang mit der Teilnahme an einem Gewinnspiel abgegebene Erklärung, die Angabe der Telefonnummer erfolge „zur Gewinnbenachrichtigung u. für weitere interessante telef. Angebote der Firma X“. Sie beschränkte sich nicht auf die Werbung mittels Telefonanrufs, sondern bezog sich darüber hinaus auf die telefonische Benachrichtigung über einen Gewinn (BGH, Beschluss v. 14.04.2011, Az. I ZR 38/10, zitiert in: BeckRS 2011, 11015).

Nicht ausreichend ist es, dass die Einwilligungserklärung in einem umfangreichen Klauselwerk Allgemeiner Geschäftsbedingungen enthalten ist. In einem Vertragsdokument muss die Einwilligung aus einer gesonderten Erklärung bestehen, die durch zusätzliche Unterschrift neben der Vertragsunterzeichnung zu bestätigen ist (BGH, Urteil v. 16.07.2008, Az. VIII ZR 348/06, zitiert in: WRP 2008, 56).

Bei Online-Bestellprozessen im Internet wird eine gesonderte, nur auf die Einwilligung bezogene Erklärung dadurch gewährleistet, dass der Besteller am Ende des Bestellvorgangs ein Kästchen anklicken muss („Opt-in“), wenn er dem Unternehmen eine Einwilligung erteilen will. Eine wirksame Einwilligungserklärung liegt dagegen nicht vor, wenn das Kästchen durch einen Haken voreingestellt ist und der Besteller durch Löschung des Kästchens aktiv werden muss („Opt-out“), wenn er keine Einwilligungserklärung abgeben will (BGH, Urteil v. 01.02.2018, Az. III ZR 196/17, zitiert in: WRP 2018, 442).

Wichtig ist, dass der Einwilligungstext dem anzukreuzenden Feld eindeutig zugeordnet ist. Das war bei einer Verlosung nicht der Fall, bei der der Teilnehmer in ein Bildschirmformular seine persönlichen Daten und seine E-Mail-Adresse angeben musste, anschließend durch Ankreuzen eines Kästchens die Daten und die Teilnahme am Gewinnspiel bestätigen und in einem darunter befindlichen weiteren Kästchen einen Newsletter abonnieren konnte. Erst danach folgte räumlich deutlich abgesetzt der Hinweis „Durch Angabe meiner E-Mail-Adresse erkläre ich mich damit einverstanden, dass die T. mir regelmäßig Informationen per e-mail zuschickt.“ Das reichte dem Gericht nicht (LG Frankfurt (Oder), Urteil v. 18.06.2020, Az. 31 O 59/19, zitiert in: WRP 2020, 1356).

Einwilligung im Zusammenhang mit der Teilnahme an Gewinnspielen

Eine wirksame Einwilligung in Telefon-, Telefax-, E-Mail- und SMS-Werbung kann im Zuge der Teilnahme an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel erteilt werden. Da der Unternehmer die Modalitäten der Einwilligungserklärung festlegt, wendet die Rechtsprechung dieselben Kriterien an wie bei der Einwilligung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

Zu achten ist darauf, dass die Textpassage mit der Einwilligung keine anderen Erklärungen oder Hinweise enthält. Keine Wirksamkeit entfaltete daher die Erklärung mit dem zusätzlichen Hinweis, die auf der Gewinnspielkarte anzugebende Telefonnummer werde verwendet „zur Gewinnbenachrichtigung u. für weitere interessante telef. Angebote“ des Veranstalters. Neben der Einwilligung in Werbeanrufe umfasste die Textpassage auch die Nutzung der Telefonnummer zur Gewinnbenachrichtigung (BGH, Beschluss v. 14.04.2011, Az. I ZR 38/10, zitiert in: BeckRS 2011, 11015).

Bei Online-Gewinnspielen kann die Einwilligung durch Ankreuzen einer entsprechend vorformulierten Erklärung erteilt werden, wenn sie in einem gesonderten Text oder Textabschnitt ohne anderen Inhalt enthalten ist (BGH, Urteil v. 25.10.2012, Az. I ZR 169/10, zitiert in: WRP 2013, 767).

Einzelfragen zur Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern

Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern bedarf der vorherigen ausdrücklichen Einwilligung des Verbrauchers. Im Zeitpunkt der telefonischen Kontaktaufnahme muss die Einwilligung bereits vorliegen. Es reicht nicht aus, dass der Angerufene während des Telefonats den Werbezwecken dienenden Anruf billigt (BGH, Urteil v. 20.12.2001, Az. I ZR 227/99, zitiert in: WRP 2002, 676).

Die Einwilligung wirkt personenbezogen. Werbung darf damit nur gegenüber derjenigen Person betrieben werden, die die Einwilligung erteilt hat. Wird ein Telefonanschluss von mehreren Personen genutzt, gilt die Einwilligung nur für diejenige Person, die in Werbeanrufe eingewilligt hat. So verhält es sich auch bei Mehrpersonenhaushalten. Nimmt den Werbeanruf eine Person entgegen, die die Einwilligung nicht erteilt hat, muss der Anrufer sofort klarstellen, nur mit derjenigen Person sprechen zu wollen, die eingewilligt hat (LG Karlsruhe, Urteil v. 17.11.2016, Az. 15 O 75/16, zitiert in: BeckRS 2016, 109968).

Eine Sondersituation bildete ein Fall aus der Immobilienwerbung. Ein Wohnungseigentümer bot seine Wohnung mit dem Hinweis „von privat“ unter Angabe seiner Telefonnummer an. Damit erklärte er die ausdrückliche Einwilligung in Telefonanrufe von Kaufinteressenten und auch von Immobilienmaklern, die für ihre Kunden Interesse an der Wohnung hatten. Die Angabe der Telefonnummer rechtfertigt allerdings keine Anrufe des Maklers mit dem Ziel, einen Maklervertrag mit dem Interessenten abzuschließen. Wünscht der Inserent keinerlei Kontaktaufnahme durch einen Makler, muss er dies in seinem Inserat deutlich machen, etwa durch den Hinweis „Keine Makler“ (OLG Karlsruhe, Urteil v. 12.06.2018, Az. 8 U 153/17, zitiert in: WRP 2018, 1117).

Der Unternehmer trägt die Beweislast für eine die Telefonwerbung rechtfertigende Einwilligung. Darüber hinaus ist er verpflichtet, die Einwilligung zum Zeitpunkt ihrer Erteilung in angemessener Form zu dokumentieren (§ 7a Abs. 1 UWG). Ab Erteilung der Einwilligung sowie nach jeder Verwendung der Einwilligung durch auf deren Grundlage vorgenommenen Telefonwerbung muss der Unternehmer die Einwilligungserklärung fünf Jahre aufbewahren (§ 7a Abs. 2 Satz 1 UWG). Die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen kann die Vorlage der Einwilligungserklärungen verlangen (§ 7a Abs. 2 Satz 3 UWG). Verstöße gegen die Dokumentationspflicht oder Aufbewahrungspflicht können mit einer Geldbuße bis zu 50.000,00 € geahndet werden (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 UWG).

Einzelfragen zur Telefonwerbung gegenüber sonstigen Marktteilnehmern

Während Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung bedarf, genügt zur Rechtfertigung der Telefonwerbung gegenüber sonstigen Marktteilnehmern (Gewerbetreibenden, Freiberuflern, Behörden, Institutionen) auch eine sog. mutmaßliche Einwilligung (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Das macht eine Abgrenzung zwischen Verbraucher und sonstigenm Marktteilnehmer erforderlich. Um Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern handelt es sich, wenn die umworbene Person in ihrer Privatsphäre angesprochen wird. Das ist auch dann der Fall, wenn die Person in ihrer Eigenschaft als Unternehmer, Berufstätiger oder Verbandsfunktionär angesprochen wird, dies aber unter Verwendung der privaten Telefonnummer geschieht (LG Halle, Urteil v. 23.04.2015, Az. 8 O 94/14, zitiert in: WRP 2015, 1029).

Eine mutmaßliche Einwilligung ist gegeben, wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an der Telefonwerbung vermutet werden kann. Aus Sicht des werbenden Unternehmers ist maßgeblich, ob er aufgrund konkreter Umstände annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Werbeanruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen (BGH, Urteil v. 11.03.2010, Az. I ZR 27/08, zitiert in: WRP 2010, 1249). Bei einer bereits bestehenden Geschäftsbeziehung zu dem Angerufenen kann der Unternehmer von einem vermuteten Einverständnis mit dem Werbeanruf ausgehen (BGH, Urteil v. 11.03.2010, Az. I ZR 27/08, zitiert in: WRP 2010, 1249). Nicht ausreichend ist jedoch ein bloß allgemeiner Sachbezug zum Geschäftsbetrieb des Anzurufenden (BGH, Urteil v. 24.01.1991, Az. I ZR 133/89, zitiert in: WRP 1991, 470). Die Bekanntgabe der Telefonnummer beispielsweise in den Gelben Seiten stellt ebenfalls keine mutmaßliche Einwilligung in Werbeanrufe dar (OLG Frankfurt, Urteil v. 24.07.2003, Az. 6 U 36/03, zitiert in: WRP 2003, 1361).

Besonders gelagert war folgende Fallgestaltung: Ein Unternehmer rief von sich aus ohne vorausgegangenen Kontakt ein anderes Unternehmen an, um die Eintragung in ein elektronisches Branchenbuch anzubieten. Das angerufene Unternehmen äußerte ein grundsätzliches Interesse an einem solchen Eintrag. Man verabredete ein weiteres Gespräch zur Absprache der Vertragsbedingungen im Detail. Noch am selben Tag rief der werbende Unternehmer das umworbene Unternehmen erneut an. Bei diesem Telefonat kam es zum Vertragsschluss. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGH) lag dem zweiten Telefonat eine wirksame Einwilligung zugrunde, die das umworbene Unternehmen im ersten Telefonat wirksam erteilt habe. Daran ändere nichts, dass der erste Anruf ohne Einwilligung geschah (BGH, Urteil v. 21.04.2016, Az. I ZR 276/14, zitiert in: WRP 2016, 866).

Einzelfragen zur E-Mail Werbung

Eine Einwilligung in E-Mail-Werbung kann im Wege des sog. elektronischen Double-Opt-in-Verfahrens wirksam erteilt werden. Erhält der Unternehmer z.B. im Zusammenhang mit einem Online-Gewinnspiel eine formal und inhaltlich ordnungsgemäße Einwilligungserklärung per E-Mail zugesandt, kann er den Absender um eine Bestätigung bitten. Erhält er diese Bestätigung, kann der werbende Unternehmer von einer wirksamen ausdrücklichen Einwilligung in die Übersendung von Werbung an diese E-Mail-Adresse ausgehen. Das gilt indessen nicht für eine im Double-Opt-in-Verfahren bestätigte Telefonnummer, sodass Telefonwerbung nicht gerechtfertigt ist (BGH, Urteil v. 10.02.2011, Az. I ZR 164/09, zitiert in: WRP 2011, 1153).

Einer Einwilligung bedarf es auch im Fall einer sog. Empfehlungs-E-Mail. Dabei sendet der werbende Unternehmer seine Werbung an eine E-Mail-Adresse, die ihm zuvor von dritter Seite zu diesem Zweck mitgeteilt worden ist. Die Bekanntgabe der E-Mail-Adresse reicht nicht aus. Der Werbeadressat selbst muss eine Einwilligung in E-Mail-Werbung erteilt haben (BGH, Urteil v. 12.09.2013, Az. I ZR 208/12, zitiert in: WRP 2013, 1579). Schon das Zurverfügungstellen der Weiterempfehlungsfunktion allein ist wettbewerbswidrig, weil es die ernstlich drohende und unmittelbar bevorstehende Gefahr der Versendung von Weiterempfehlungs-E-Mails auch ohne Einwilligung der Adressaten begründet (OLG Hamm, Urteil v. 09.07.2015, Az. 4 U 59/15, zitiert in: BeckRS 2015, 20832).

Die Bekanntgabe der Kommunikationsdaten wie einer E-Mail-Adresse auf einer Internetseite mit Produktangeboten begründet regelmäßig keine Einwilligung in die werbliche Ansprache per E-Mail. Eine ausdrückliche Einwilligung bestand jedoch in dem Fall, dass ein Rechtsanwalt auf seiner Internetseite seine Publikationen in Fachzeitschriften zum Abdruck bewarb und daraufhin das per E-Mail anfragende Unternehmen seine Kooperation in diesem Bereich anbot. Mit derartigen Anfragen habe der Rechtsanwalt aufgrund seiner Werbung rechnen müssen (OLG Frankfurt, Urteil v. 24.11.2016, Az. 6 U 33/16, zitiert in: WRP 2017, 342).

Der werbende Unternehmer trägt die Beweislast, dass der Empfänger der Werbe-E-Mail zuvor eine ausdrückliche Einwilligung erteilt hat (BGH, Urteil v. 10.02.2011, Az. I ZR 164/09, zitiert in: WRP 2011, 1153). Der Header, der den Versandweg der E-Mail wiedergibt, lässt den Rückschluss auf den Absender zu. Für den Einwand der Fälschung, eines „Angriffs von außen“, eines „Accountmissbrauchs“ oder eines „Hacks“ trifft das werbende Unternehmen die sekundäre Beweislast. Damit muss das werbende Unternehmen beweisen, dass es aufgrund dieser Umstände die Werbe-E-Mail nicht versandt hat (OLG Jena, Urteil v. 27.09.2017, Az. 2 U 765/16, zitiert in: WRP 2018, 121).

E-Mail-Werbung ist trotz bestehender Einwilligung wettbewerbswidrig, wenn der Absender seine Identität nicht klar und eindeutig offenbart. Ebenso ist es wettbewerbswidrig, trotz bestehender Einwilligung keine gültige Adresse anzugeben, an die der Werbeempfänger eine Aufforderung zur Einstellung der Werbung richten kann, ohne dass dafür andere Übermittlungskosten als nach dem Basistarif entstehen (§ 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG).

In erster Linie für Online-Händler ist die Ausnahmeregelung in § 7 Abs. 3 UWG von Bedeutung. Nach dieser Vorschrift ist Werbung mittels elektronischer Post (E-Mail, SMS) ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Werbeadressaten zulässig, wenn nachstehend aufgeführte vier Voraussetzungen sämtlich erfüllt sind.

  • Der Unternehmer hat im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen E-Mail-Adresse erhalten. Neben einem Verkauf kommt auch ein anderes Austauschgeschäft in Frage wie z. B. ein Mietvertrag oder Werkvertrag. Zu einem Vertragsschluss muss es aber gekommen sein (OLG Düsseldorf, Urteil v. 05.04.2018, Az. 20 U 155/16, zitiert in: BeckRS 2018, 23265; OLG Dresden, Urteil v. 20.06.2017, Az. 14 U 50/17, zitiert in: WRP 2017, 994). Nicht ausreichend ist es dagegen, dass ein Interessent Informationen über das Angebot per E-Mail bei dem werbenden Unternehmen einholt und im Zuge der Nachfrage seine E-Mail-Adresse mitteilt, sich anschließend aber doch nicht für das Angebot entscheidet (OLG Düsseldorf, Urteil v. 05.04.2018, Az. 20 U 155/16, zitiert in BeckRS 2018, 23265). Der Abbruch eines begonnenen Bestellvorgangs genügt ebenfalls nicht (LG München I, Urteil v. 04.06.2018, Az. HK O 8135/17, zitiert in: WRP 2018, 1138). Die Gegenleistung des Kunden muss nicht in einer Geldzahlung, sondern kann auch in einer Preisgabe von Daten bestehen (OLG München, Urteil v. 15.02.2018, Az. 29 U 2799/17, zitiert in:
    WRP 2018, 877).
  • Der Unternehmer verwendet diese E-Mail-Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen, wie sie Gegenstand des Vertrages waren, aus dem der Unternehmer die E-Mail-Adresse des Kunden erhalten hat. Ähnlichkeit besteht zwischen der durch Preisgabe von Daten ermöglichten, im Übrigen aber kostenlosen Nutzung einer Partnerschaftsbörse einerseits und der zahlungspflichtigen Nutzung andererseits (OLG München, Urteil v. 15.02.2018, Az. 29 U 2799/17, zitiert in: WRP 2018, 877). Die E-Mail-Werbung bezieht sich nicht auf ähnliche Waren, wenn der Kunde einzelne Bekleidungsgegenstände gekauft hat, die anschließende Werbung jedoch auf das gesamte Bekleidungssortiment Bezug nimmt (LG Berlin, Urteil v. 16.11.2017, Az. 16 O 225/17, zitiert in: BeckRS 2017, 143465).
  • Der Kunde hat der Verwendung seiner E-Mail-Adresse nicht widersprochen. Der Widerspruch muss sich auf konkrete E-Mail-Adressen beziehen (KG, Urteil v. 31.01.2017, Az. 5 U 63/16, zitiert in: WRP 2017, 583).
  • Der Unternehmer hat den Kunden bei Erhebung der E-Mail-Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen, dass der Kunde der Verwendung seiner E-Mail-Adresse jederzeit widersprechen kann, ohne dass dafür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Briefkastenwerbung

Der Einwurf von Werbematerial in Hausbriefkästen ist grundsätzlich zulässig. Unzulässig ist er dann, wenn der Briefkasteninhaber hartnäckig (mind. zweimal) angesprochen wird, obwohl er zu erkennen gegeben hat, dass er keine Werbung wünscht, z. B. durch ein Hinweisschild mit der Aufschrift „Bitte keine Werbung“ (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG) (BGH, Urteil v. 20.12.1988, Az. VI ZR 182/88, zitiert in: WRP 1989, 308 und BGH, Urteil v. 30.04.1992, Az. I ZR 287/90, zitiert in: WRP 1992, 638).

Eine besondere Form der Briefkastenwerbung sind Werbebriefe, die z.B. „An die Autofahrer des Hauses Musterstraße 0, 00000 Musterstadt“ adressiert sind. Hat ein Briefkasteninhaber einem Unternehmen mitgeteilt, dass er keine Werbepost mehr wünsche, handelt das Unternehmen nicht rechtswidrig, wenn es nicht personalisierte Pauschalwerbepost in dessen Briefkasten einwirft. Das Interesse des Werbung treibenden Unternehmens überwiegt das Interesse des Briefkasteninhabers, denn dem Unternehmen ist es weder personell noch wirtschaftlich zuzumuten, bei jeder Wohnanschrift einen Listenabgleich mit individuellen Sperrvermerken vorzunehmen und die Werbesendung dahingehend zu überprüfen, ob sie tatsächlich dem Widerspruch unterliegt. Eine Beachtung des Widerspruchs des Briefkasteninhabers hätte zur Folge, die Werbemaßnahmen durch nicht personalisierte Postwurfsendungen komplett einzustellen. Wünscht der Briefkasteninhaber nur die Postwurfsendungen eines bestimmten Unternehmens nicht, ist es ihm zuzumuten, dies an seinem Briefkasten kenntlich zu machen (OLG Frankfurt, Urteil v. 20.12.2019, Az. 24 U 57/19, zitiert in: WRP 2020, 350).

Briefwerbung

Werbung in persönlich adressierten Werbeschreiben ist grundsätzlich zulässig. Wettbewerbswidrig ist sie, wenn der Empfänger seinen entgegenstehenden Willen geäußert hat (§ 7 Abs. 1 Satz 2 UWG). Der Werbeadressat muss dem Absender zu erkennen gegeben haben, dass er derartige Werbung nicht wünscht, z. B. durch eine schriftliche oder telefonische Mitteilung (BGH, Urteil v. 16.02.1973, Az. I ZR 160/71, zitiert in: WRP 1973, 329).

Der Widerspruch hat Indizwirkung, die der Unternehmer durch konkrete Umstände im Einzelfall widerlegen kann (OLG Frankfurt, Urteil v. 07.05.2020, Az. 6 U 54/19, zitiert in: WRP 2020, 1460 – nicht rechtskräftig).

Daneben besteht keine zusätzliche Verpflichtung, am Briefkasten einen Aufkleber mit dem Inhalt „Werbung – Nein Danke“ anzubringen (LG Nürnberg, Urteil v. 04.11.2011, Az. 4 S 44/11, zitiert in: WRP 2012, 365). Teilt der Empfänger eines persönlich adressierten Werbebriefes dem Unternehmen mit, dass er von ihm keinerlei Werbung mehr wünsche, ist auch die Zusendung eines sog. teiladressierten Werbebriefes (an die Bewohner des Hauses Xyz-Straße 1, 00000 Musterstadt) wettbewerbswidrig (OLG München, Urteil v. 05.12.2013, Az. 29 U 2881/13, zitiert in: WRP 2014, 233).

Hat der Empfänger einen entsprechenden Willen nicht geäußert, ist sein Interesse, von Werbung verschont zu bleiben, abzuwägen gegen das Interesse des werbenden Unternehmers, seine Produkte durch Werbung zur Geltung zu bringen. Wettbewerbswidrig ist Briefwerbung, wenn sie dem Empfänger aufgedrängt wird und sie aufgrund ihrer Art und Weise unabhängig von ihrem Inhalt als störend empfunden wird. Von einer Unzumutbarkeit der Belästigung kann noch nicht ausgegangen werden, wenn der Briefumschlag nicht als Werbung gekennzeichnet ist, der Werbecharakter nach dem Öffnen des Briefes aber sofort und unmissverständlich erkennbar wird (BGH, Urteil v. 03.03.2011, Az. I ZR 167/09, zitiert in: WRP 2011, 1054). Eine unzumutbare Belästigung liegt dagegen vor, wenn auf dem Umschlag eines persönlich adressierten Werbeschreibens die unzutreffenden Hinweise “Zustellungs-Hinweis … Vertraulicher Hinweis“, „Nur vom Empfänger persönlich zu öffnen!“ sowie „Eilige Terminsache!“ aufgedruckt sind (KG Berlin, Urteil v. 19.06.2015, Az. 5 U 7/14, zitiert in: WRP 2015, 1534). Wettbewerbswidrig war auch die Zusendung eines Begrüßungsschreibens, in dem eine Krankenkasse die Mitgliedschaft des Adressaten bestätigte, obwohl sie tatsächlich nicht begründet worden war (LG Konstanz, Urteil v. 21.07.2016, Az. 9 O 6/16 KfH, zitiert in: WRP 2016, 1568). Briefwerbung für Grabmale gegenüber den Angehörigen Verstorbener ist nicht als unzumutbare Belästigung zu beurteilen, wenn seit dem Todesfall zwei Wochen vergangen sind (BGH, Urteil v. 22.04.2010, Az. I ZR 29/09, zitiert in: WRP 2010, 1502).

Eine Unterlassungserklärung, die sich darauf beschränkt, keine Werbebriefe mehr an konkret genannte Personen ohne deren Einwilligung zu übersenden, beseitigt die Wiederholungsgefahr nicht vollständig und stellt Mitbewerber und Verbände daher nicht klaglos (OLG Frankfurt, Urteil v. 07.05.2020, Az. 6 U 54/19, zitiert in: WRP 2020, 1460 – nicht rechtskräftig).

Zusendung unbestellter Ware und Erbringen unbestellter Dienstleistungen

Durch die Lieferung einer unbestellten Ware an einen Verbraucher wird ein Anspruch gegen diesen nicht begründet (§ 241a Abs. 1 BGB). Gleichwohl kann der Empfänger der Auffassung sein, ihn träfen Zahlungs-, Aufbewahrungs- oder Rückgabepflichten. Die Zusendung unbestellter Ware stellt deshalb eine Belästigung dar, wenn der Empfänger nicht darauf hingewiesen wird, dass ihn weder Zahlungs- noch Aufbewahrungs- oder Rückgabepflichten treffen (BGH, Urteil v. 11.11.1958, Az. I ZR 179/57, zitiert in: GRUR 1959, 277), und ist grundsätzlich unzulässig, es sei denn eine ausdrückliche oder mutmaßliche Einwilligung liegt vor. Verbindet der Unternehmer die Zusendung unbestellter Ware mit der Aufforderung zur Bezahlung, Rücksendung oder Verwahrung des Produkts, ist dies in jedem Fall unzulässig (Nr. 29 Anhang I zu § 3 Abs. 3 UWG. Die Zusendung eines als „Auftragsbestätigung“ bezeichneten Schreibens, das dem Verbraucher vorspiegelt, er habe eine Ware bestellt, stellt eine unzumutbare Belästigung dar (§ 7 Abs. 1 Satz 1 UWG) (BGH, Urteil v. 17.08.2011, Az. I ZR 134/10, zitiert in: WRP 2012, 198).

Von einer unzumutbaren Belästigung wegen Erbringens nicht bestellter Dienstleistungen ging die Rechtsprechung im folgenden Fall nicht aus. Ein Telekommunikationsunternehmen kündigte seinen Kunden die Änderung der Konfiguration der WLAN-Router an, was einen erweiterten Zugriff auf WLAN-Leistungen bewirkte. Dies geschah ohne Zustimmung der Kunden und war deshalb belästigend. Im konkreten Fall war die Belästigung allerdings nicht unzumutbar, denn für die Kunden bestand jederzeit die Möglichkeit eines Widerspruchs (OLG Köln, Urteil v. 02.02.2018, Az. 6 U 85/17, zitiert in: WRP 2018, 498).

Haustürwerbung

Das Aufsuchen potentieller Kunden zu Werbezwecken in deren Wohnung ist grundsätzlich zulässig. Haustürwerbung bedarf weder der Einwilligung noch einer Ankündigung (KG, Urteil v. 01.12.2020, Az. 5 U 26/19, zitiert in: WRP 2021, 659 – nicht rechtskräftig). Ein entgegenstehender Wille des Haus- oder Wohnungsinhabers muss jedoch beachtet werden. Anderenfalls ist die Haustürwerbung wettbewerbswidrig (§ 7 Abs. 1 UWG; Nr. 26 Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG) (BGH, Urteil v. 16.12.1993, Az. I ZR 285/91, zitiert in: WRP 1994, 262 und BGH, Urteil v. 05.05.1994, Az. I ZR 168/92, zitiert in: WRP 1994, 597). Vertreterbesuche sind auch dann wettbewerbswidrig, ohne dass der Umworbene seinen entgegenstehenden Willen geäußert hat, wenn ein derartiges Werbeverhalten die Pietät verletzt, z. B. bei einer Haustürwerbung für Grabsteine bei den Hinterbliebenen eines Verstorbenen (BGH, Urteil v. 12.03.1971, Az. I ZR 119/69, zitiert in: WRP 1971, 226).

Ansprechen in der Öffentlichkeit

Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Ansprechens zu Werbezwecken im öffentlichen Raum ist davon abhängig, ob der Werber als solcher zu erkennen ist. Unzulässig ist die Werbung in der Öffentlichkeit, wenn der Angesprochene die ihn ansprechende Person als Werber nicht erkennen kann (BGH, Urteil v. 01.04.2004, Az. I ZR 227/01, zitiert in: WRP 2004, 1160 und BGH, Urteil v. 09.09.2004, Az. I ZR 93/02, zitiert in: WRP 2005, 485). Ist der Werber erkennbar, ist das Ansprechen von Passanten zu Werbezwecken nur dann wettbewerbswidrig, wenn deren entgegenstehender Wille missachtet wird, Passanten etwa am Weitergehen gehindert werden oder ihnen gefolgt wird. Wettbewerbswidrig ist das Ansprechen auch dann, wenn der Passant aufgrund der räumlichen Verhältnisse der Ansprache nicht entgehen kann, z. B. in engen Einkaufspassagen oder in öffentlichen Verkehrsmitteln (BGH, Urteil v. 09.09.2004, Az. I ZR 93/02, zitiert in: WRP 2005, 485). Unzulässig ist das Ansprechen von Unfallbeteiligten am Unfallort zwecks Erteilung von Abschlepp- oder Reparaturaufträgen oder zwecks Abschlusses eines Kfz-Mietvertrages (BGH, Urteil v. 08.07.1999, Az. I ZR 118/97, zitiert in: WRP 2000, 168).

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Stand: 22.09.2021

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