BGH: Apotheke darf für Werbung eines Neukunden keine Geldprämie versprechen

Der Bundesgerichtshof hat in einem erst jetzt veröffentlichten Urteil entschieden, dass eine Apotheke nicht damit werben darf, ihren Kunden für jeden von diesen geworbenen Neukunden eine Prämie in Höhe von 10,00 Euro zu zahlen (BGH, Urteil vom 29.11.2018, I ZR 237/16). Ebenso wenig dürfen die Prämien ausgezahlt werden. Gegen die Werbeaktion einer Apotheke mit Online-Shop hatte eine Apothekerkammer geklagt. Sie war der Auffassung, die Prämienauslobung verstoße gegen das Zuwendungsverbot des § 7 Abs. 1 Heilmittelwerbegesetz (HWG). Schon die Vorinstanzen hatten der Klägerin in diesem Punkt Recht gegeben. Vor dem BGH verfolgte der Apotheker seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Werbeprämie als wirtschaftlicher Vorteil

Der BGH hält das HWG für grundsätzlich anwendbar, weil die Werbung des Apothekers den für die Anwendung des HWG erforderlichen Produktbezug aufweist. Der Beklagte hatte dagegen argumentiert, dass das HWG im Hinblick auf die Regelungen der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel dahin auszulegen sei, dass die Werbung für Arzneimittelgruppen oder für das gesamte Warensortiment einer Apotheke keine produktbezogene Werbung darstelle. Nach den Artikeln 86 und 89 der Richtlinie sei allein die Werbung für ein einzelnes Produkt untersagt. Die Richter am BGH sahen das anders: Nach ihrer Auffassung ist diesen Regelungen nicht zu entnehmen, dass allein die Werbung für einzelne Produkte verboten sei. Sie wiesen zudem auf den wesentlichen Zweck der Regelung des § 7 HWG hin. Dieser solle durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung begegnen, die von einer Werbung mit unentgeltlichen Zuwendungen ausgehen kann. Der vom Gesetzgeber als unerwünscht angesehene Anreiz von Geschenken hänge aber nicht davon ab, ob die Zuwendung für konkrete Arzneimittel, eine Vielzahl von Arzneimitteln oder gar für das gesamte Sortiment angekündigt und gewährt werde. Die Zuwendung liege darin, dass der neue Kunde dem werbenden Kunden durch den Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels die ausgelobte Werbeprämie verschaffe. Dies lasse ein Medikament für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen.
Zwar sind nach § 7 Absatz 1 Satz 1 Nr. 2a HWG Geldrabatte grundsätzlich zulässig, allerdings nicht bei preisgebundenen Arzneimitteln. In diesen Fällen verstießen Rabatte gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung.

Weder unions- noch verfassungsrechtliche Gründe stehen Anwendbarkeit des Arzneimittelgesetzes entgegen

Der verklagte Apotheker hatte auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes in der Sache Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale hingewiesen, nach der ausländische Versandapotheken nicht der Preisbindung unterliegen (Urteil vom 19.10.2016, Az. C-148/15). Dies führe zu einer Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG. Das sah der BGH anders: Die Entscheidung habe zum einen keine Bedeutung für den Streitfall, da dieser einen rein innerstaatlichen Sachverhalt betreffe. Zum anderen liege aber auch keine Inländer-Diskriminierung vor, weil die Ungleichbehandlung nach Auffassung des BGH auf sachlichen Gründen beruht. Dabei greift der BGH auf die Entscheidungsgründe des Europäischen Gerichtshofes zurück, der den Umstand der Ungleichbehandlung unter anderem damit rechtfertigte, dass in anderen Mitgliedsstaaten ansässige Apotheken für einen unmittelbaren Zugang zum deutschen Markt in besonderem Maße auf den Versandhandel angewiesen seien. Einen Verstoß gegen das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz sah der BGH ebenfalls nicht, da es für die gesetzlichen Regelungen über die Preisbindung vernünftige Gründe des Gemeinwohls gebe.

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ck