Wegfall der Wiederholungsgefahr durch notarielle Unterlassungserklärung?

Seit einiger Zeit ist zu beobachten, dass abgemahnte Wettbewerbsverletzer es vermeiden, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, sondern sich vielmehr zu einem Notar begeben, um dort eine Unterlassungserklärung – ohne Vertragsstrafeversprechen – notariell beurkunden zu lassen. Hintergrund ist, dass unter Juristen die Meinung vertreten wird, auch eine Unterlassungserklärung ohne Vertragsstrafeversprechen beseitige die durch den Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr, wenn sie von einem Notar beurkundet worden sei. Diese Rechtsauffassung hat das Oberlandesgericht Köln in einer aktuellen, noch nicht rechtskräftigen Entscheidung mit einem deutlichen Fragezeichen versehen (OLG Köln, Urteil v. 10.04.2015, Az. 6 U 149/14).

Die notarielle Unterlassungserklärung ist ein vollstreckbarer Titel, aus dem der Unterlassungsgläubiger die Zwangsvollstreckung betreiben kann (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO). Enthält sie allerdings kein Vertragsstrafeversprechen, hält der Unterlassungsgläubiger kein Sanktionsmittel in Händen, falls der Unterlassungsschuldner gegen seine Unterlassungsverpflichtung verstößt. Der Gläubiger ist vielmehr gehalten, bei Gericht einen sog. Androhungsbeschluss zu erwirken, durch den dem Schuldner für den Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung Ordnungsgeld und Ordnungshaft angedroht werden. Erst für Verstöße, die nach diesem Zeitpunkt begangen werden, kann der Unterlassungsgläubiger die Zwangsvollstreckung durch Antrag an das Gericht betreiben, gegen den Unterlassungsschuldner ein Ordnungsgeld oder Ordnungshaft zu verhängen. Für den Zeitraum zwischen Abgabe der notariellen Unterlassungserklärung und Zustellung des Androhungsbeschlusses besteht dieser Schutz dagegen nicht. Verstöße in diesem Zeitraum bleiben sanktionslos.

Aufgrund dieser Schutzlücke hat das OLG Köln nunmehr entschieden, dass eine notarielle Unterlassungserklärung ohne Vertragsstrafeversprechen die Wiederholungsgefahr erst in dem Zeitpunkt entfallen lässt, in dem der Androhungsbeschluss dem Unterlassungsschuldner zugestellt wird. Die Wiederholungsgefahr könne aber bereits mit Zustellung der notariellen Unterlassungserklärung beim Gläubiger ausgeräumt sein, wenn sie mit weiteren Sicherungsmitteln verbunden sei. Das Gericht zieht dafür eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung in Betracht, die unter der auflösenden Bedingung der Zustellung des Androhungsbeschlusses steht. Diese strafbewehrte Erklärung verliert ihre Wirkung, sobald der Androhungsbeschluss dem Unterlassungsschuldner zugestellt ist. Darüber hinaus bringt das OLG Köln die weitere auflösende Bedingung ins Spiel, dass der Unterlassungsgläubiger das Androhungsverfahren innerhalb einer bestimmten Frist bei einem bestimmten Gericht einzuleiten habe. Damit könne der Schuldner ein zögerliches Betreiben des Androhungsverfahrens verhindern.

Verweigert der Unterlassungsschuldner jedoch derartige Sicherungsmittel, bleibt die Frage, ob der Unterlassungsgläubiger in der Zeit der Schutzlosigkeit eine einstweilige Verfügung beantragen kann. Diese Frage hat das OLG Köln offen gelassen, da sie im konkreten Fall nicht entscheidungserheblich war.

Die Entscheidung des OLG Köln ist noch nicht rechtskräftig. Das Gericht hat die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen. Eine Klarstellung durch das höchste deutsche Zivilgericht wäre äußerst wünschenswert.

wn